Ez az írás a szerződésben megállapított kártérítéssel foglalkozó közgazdasági irodalmat tekinti át. A szakirodalomban egyetértés mutatkozik abban, hogy a károsultat kompenzáló és alulkompenzáló átalány-kártérítést a bíróságoknak egyaránt tiszteletben kell tartaniuk. A kompenzáló átalány-kártérítés [liquidated damages] ésszerű választás, különösen akkor, ha a felek a bíróságnál több információval rendelkeznek a lehetséges károkról. Az alulkompenzáló átalány-kártérítés [underliquidated damages] kikötése pedig megfelelő technikául szolgálhat a felek részére a növekvő termelési költségek kockázatának megosztására.
A kötbérzáradékok (penalty clauses) ezzel szemben régóta heves viták tárgyát képezik. A legtöbb szerző a kötbér tilalmának védelmére kel. Bizonyos körülmények között azonban ésszerűnek tűnik az engedélyezése.
Ez az írás a szerződésben megállapított kártérítéssel foglalkozó közgazdasági irodalmat tekinti át. A szerződő felek előre megállapodhatnak abban, hogy a másik szerződésszegése esetén mekkora összegű kártérítést követelnek. Az irodalmat követve a szerződésben kikötött kártérítés három típusát különböztetjük meg. A kompenzáló átalány-kártérítés [liquidated damages] esetén a kikötött összeg a valós károk ésszerű ex ante becslése. Ezzel szemben az alulkompenzáló átalány-kártérítés [underliquidated damages] szándékosan nem téríti meg a teljes várható kárt, míg a kötbér [penalty clause] szándékosan túlkompenzálja a károsultat, erősebb ("büntető") szankciót terhelve a szerződésszegőre. Az angolszász common law rendszerében jogelv tiltja a kötbér alkalmazását. A kompenzáló és az alulkompenzáló átalány-kártérítés ellenben érvényesíthető bírósági úton. Posner [1979] a kötbért tiltó jogelvet "az egyik legnagyobb talánynak nevezte a jog közgazdasági elméletében", amely jelentős kivételnek bizonyul az általános posneri tétel alól, mely szerint az angolszász szokásjog hatékony.
Fontos a kötbér és a kompenzáló átalány-kártérítés közötti határvonalat tisztázni. A kötbér tilalmát övező zűrzavar egyik legfőbb oka, hogy sokan figyelmen kívül hagyják a veszteségek ex ante és ex post értékelése közötti különbséget. Az amerikai bíróságok nem fognak egy szerződésben kikötött kártérítést kötbérnek tekinteni azért, mert ex post a valós kárnál nagyobbnak bizonyul. Csak azt vizsgálják, hogy a kártérítés mértéke ex ante ésszerű volt-e. A kikötés nem minősül kötbérnek (hanem átalány-kártérítésnek), és így kikényszeríthető, ha a valós károk ex ante ésszerű becslése; más szóval, ha egyenlő a várható veszteségek értékével.
Másfelől, a kompenzáló átalány-kártérítés célja a károk teljes kompenzációja, beleértve a szubjektív és egyéb, nehezen bizonyítható veszteségeket is. Elképzelhető, hogy a bíróság azért minősít tévesen kötbérnek egy kompenzáló átalány-kártérítés, mert alábecsüli a szubjektív károk mértékét. Elméleti szempontból azonban ezek a szerződéses kikötések a kompenzáló átalány-kártérítés kategóriájába tartoznak.
A kötbér mellett és ellen szóló érvek jó része más, kevésbé vitatott jogorvoslati formákra is érvényes. Ezért érdemes ezeket a jogkövetkezményeket a szerződési jogorvoslatok teljes rendszerében elhelyezni.
Első ránézésre a kompenzáló általány-kártérítés és az elmaradt haszon megtérítése egyenértékű megoldásnak tűnik. Az előbbi célja a károsult teljes kompenzációja, amely magában foglalja a várható hasznot is (a károsult ugyanis csak a várható hasznok megtérítése esetén teljesen közömbös a teljesítést vagy a szerződésszegést illetően). A lényegi különbség abban mutatkozik, hogy az általány-kártérítést ex ante (a szerződéskötéskor) állapítják meg a felek, míg az elmaradt hasznot ex post (a szerződésszegés után) határozza meg a bíróság. Az elmaradt haszonnal egyenlő kártérítés jelentős hátránya - ami a kompenzáló általány-kártérítésre is igaz -, hogy hátráltatja a hatékony szerződéskötést.
A szerződésszegési döntésekre eltérően hat a két jogorvoslati forma. Az elmaradt haszon megtérítése hatékony szerződésszegéshez vezet. A kompenzáló átalány-kártérítés esetében viszont a megállapítás ex ante történik, így a kötelezett a szerződésszegés vagy teljesítés közötti döntésének pillanatában már tisztában van azzal, hogy a szerződésben kikötött kártérítés a kárnál több vagy kevesebb. Ha több, előfordulhat, hogy a kötelezett akkor is teljesít, amikor az nem hatékony; ha viszont kevesebb, akkor túl sokszor kerülhet sor szerződésszegésre. A különbség a valóságban kisebb lehet a látszólagosnál, a bíróság által megítélt kártérítés ugyanis nem egyezik meg tökéletesen az elmaradt haszonnal. Ha a kötelezett várakozása szerint a bíró túlzott kártérítést fog megítélni, "túlteljesít", ha pedig a kárnál kisebb kártérítéssel számol, akkor a szerződésszegés lesz túlzott.
Összefoglalva: a kompenzáló általány-kártérítés egyaránt ösztönözheti a túlteljesítést és a túlzott szerződésszegést. Az, hogy ezek az ösztönzők jobbak vagy rosszabbak, mint amelyekkel az elmaradt haszon megtérítése esetén kell számolnunk, a bírói kármegállapítás pontosságán múlik. Ha a bíróságok rendszeresen és számottevően alulértékelik a károkat, akkor a szerződésszegés ösztönzőit tekintve az átalány-kártérítés mutatkozik megfelelőbb jogorvoslatnak.
A kötbér és a teljesítésre kötelezés közös jellemzője, hogy mindkettő a kár tényleges kompenzálásánál súlyosabb jogkövetkezmény. Ebből kifolyólag mindkettő túlteljesítéshez vezethet. Másként fogalmazva, egyik sem ösztönöz hatékony szerződésszegésre. Míg azonban kötbér esetén a károsult egy pénzösszeghez jut, addig a teljesítésre kötelezés természetbeni juttatás. Ennek alapján azt gondolhatnánk, hogy a két jogorvoslat között lényeges különbség, hogy a károsultnak csak kötbér esetén áll érdekében a szerződésszegés előmozdítása, teljesítésre kötelezés mellett azonban nem. Sok múlik azonban a teljesítésre kötelezés bírósági gyakorlatán. Az amerikai jog szerint a nem teljesítő kötelezettnek bírságot kell fizetnie a "bíróság megsértéséért" [contempt of court]. A bírság azonban a bírósághoz folyik be, tehát nem befolyásolja a károsult hozzáállását. Ellenben Franciaországban, Belgiumban és Hollandiában a teljesítésre kötelezés az úgynevezett astreintes útján valósul meg, amely a bíró által megállapított és a károsultnak kifizetett nagy pénzösszeget jelent (többnyire minden egyes nap késedelemért). Az astreintes a kötbérhez hasonlóan ugyancsak a kötelezett szerződésszegésének előidézésére ösztönzi a károsultat.
A kötbér és a teljesítésre kötelezés között fontos különbség, hogy eltérő az időzítésük. A természetbeni teljesítéshez időre van szükség, és csak a jövőre nézve alkalmazható, a múltra nem. Ha a természetbeni teljesítés már nem megvalósítható (vagy nem kívánatos), amikor a károsult bírósághoz fordul, a bíróság csak kártérítést fog megítélni. A teljesítésre kötelezés a valóságban pusztán a kár megtérítését jelentheti, és ha a szerződő felek ennél erősebb szankciót akarnak, más lehetőség híján kénytelenek lesznek a szerződésükbe kötbérzáradékot iktatni.
Az irodalomban a jelek szerint konszenzus van abban, hogy a kompenzáló és alulkompenzáló átalány-kártérítés szerződéses kikötését tiszteletben kell tartani. Ez azt jelenti, hogy a bíráknak nem kell ellenőrizniük, hogy a szerződésben kikötött összeg ex post megfelel-e a tényleges kárnak. Ha mindig korrigálnák a valódi sérelemtől eltérő kártérítés nagyságát, akkor tulajdonképpen csak a bíróság ex post értékelése számítana (kivéve, amikor a bírák bizonytalanok a károk valós mértékét illetően, és arra a félre hárítják a bizonyítási kötelezettséget, aki azt állítja, hogy a valós kár különbözik az ex ante megállapítottól).
A kompenzáló átalány-kártérítés ésszerű választás lehet, kiváltképp ha a felek pontosabb információval rendelkeznek a lehetséges károkról, mint a bírák. Az alulkompenzáló átalány-kártérítés többek között azért lehet hasznos, mert lehetővé teszi a megnövekedett termelési költségek kockázatának felek közötti megosztását.
Habár a kötbér tilalma az esetek többségében indokolt, úgy véljük, bizonyos jól meghatározott körülmények között engedni kell az érvényesítését.
(a) Érvényesíteni kell a kötbérzáradékot, ha az általános szerződési feltételként a legnagyobb lehetséges kárt tükrözi. A fogyasztók szerződésszegésből fakadó kára eltérő nagyságú lehet. Egyszerűen túl költséges lehet mindegyikükre személyre szabott kompenzáló átalány-kártérítést kikötni. A szerződés elolvasás nélküli aláírásának problémája rendkívül kis valószínűséggel merül fel, ha a kötbérzáradék a szerződést megfogalmazó felet kötelezi.
(b) A késedelmes fizetés esetén életbe lépő kötbérzáradékoknak szintén van jogosultságuk. Meglehetősen ésszerű választás a kamatlábat a lehető legnagyobb üzleti kockázathoz igazítani. Egy 200 százalékos éves kamatláb eltántorítja a rosszhiszemű szerződő feleket attól, hogy kockázatos üzleti beruházásaikat az esedékes kifizetések önkényes visszatartásával finanszírozzák. A szerződés elolvasás nélküli aláírásának veszélye továbbra is fennáll ugyan, de korlátozható, ha a kikötött kamatláb nem (közel) végtelenül magas, hanem csak rendkívül nagy kereskedelmi kockázatot tükröz.
A vis maior esetére vonatkozó kötbérzáradékok érvényesítését az (a) és (b) feltételek együttes fennállása esetén sem szabad megengedni. Az ilyen kikötések ugyanis a jogosult számára túlbiztosítást, a kötelezett szempontjából pedig kockázatos fogadást jelentenek.
A szám megjelenését az OTP Alapkezelő támogatta.
